1. 개요
매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률, 줄여서 매장문화재법은 매장된 문화재의 취급에 대해 규정하고 있는 대한민국의 법률이다.2. 발굴비용 원인자 부담에 대한 논란
'''매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률<매장문화재법>
제7조(지표조사 절차 등) ③ 지표조사에 필요한 비용은 해당 건설공사의 시행자가 부담한다. 다만, 국가와 지방자치단체는 사업의 규모 및 성격 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 건설공사에 대하여 예산의 범위에서 그 비용의 전부 또는 일부를 지원할 수 있다.
제11조(매장문화재의 발굴허가 등)
③ 매장문화재 유존지역을 발굴하는 경우 그 경비는 제1항제1호ㆍ제2호 및 제4호의 경우에는 해당 문화재의 발굴을 허가받은 자가, 같은 항 제3호의 경우에는 해당 공사의 시행자가 부담한다. 다만, 대통령령으로 정하는 건설공사로 인한 발굴에 사용되는 경비는 예산의 범위에서 국가나 지방자치단체가 지원할 수 있다.
제7조(지표조사 절차 등) ③ 지표조사에 필요한 비용은 해당 건설공사의 시행자가 부담한다. 다만, 국가와 지방자치단체는 사업의 규모 및 성격 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 건설공사에 대하여 예산의 범위에서 그 비용의 전부 또는 일부를 지원할 수 있다.
제11조(매장문화재의 발굴허가 등)
③ 매장문화재 유존지역을 발굴하는 경우 그 경비는 제1항제1호ㆍ제2호 및 제4호의 경우에는 해당 문화재의 발굴을 허가받은 자가, 같은 항 제3호의 경우에는 해당 공사의 시행자가 부담한다. 다만, 대통령령으로 정하는 건설공사로 인한 발굴에 사용되는 경비는 예산의 범위에서 국가나 지방자치단체가 지원할 수 있다.
해당 법의 경우 문화재에 관한 모든 책임을 토지 주인에게 떠넘기고 그 보상은 국가가 전부 챙겨가는 후진적인 법 내용으로 인하여 큰 비판을 받고 있다.[1] 이로 인하여 지주에 의한 문화재 파괴가 빈번하게 발생하고 있으며 여론도 문화재 반달리즘에 대한 비판은 별로 없고 반달리즘을 유도한 해당 법이 악법이라고 비판할 정도이다. 들키면 3년 이하의 징역, 3000만원 이하의 벌금을 각오해야 하지만, 토지 주인 입장에서는 수단과 방법을 가리지 않고 문화재의 존재 사실을 은폐하는 것이 최선이라는 평가를 받고 있다. #
해당 조항은 기본적으로 조사 비용을 개인에게 떠넘기는 헌법으로 보장되는 개인의 재산상의 권리를 침해하는 악법이다. 해당 조항에 따라 해당 건설공사의 시행자는 비용은 정부에 의해 부담하게 되지만 문화재 소유권은 가지지 못하고, 한 푼도 보상받지 못한다.
때문에 만약 본인이 땅을 사서 거기서 공사를 하고자 할 때, 본인의 재산상의 권리를 제대로 행사하고 싶다면 본인 땅에 문화재가 없거나 있더라도 발견이 되지 않기를 바라는 수밖에 없다. 혹시 그러다가 문화재가 있다면 외부에 알려지기 전에 파괴하거나 숨겨 문화재의 존재를 숨기는 것 이외에는 본인의 재산권을 온전히 행사할 수 있는 방법이 존재하지 않는다. 그러다가 해당 땅의 문화재가 존재한다는 것이 외부에 알려지게 될 경우 자신의 땅을 마음대로 사용하지 못하게 되면서 이에 따른 재산상의 피해는 국가가 제대로 보상해 주지 않기 때문에, 그 피해는 고스란히 본인이 입게 된다.
해당 법의 내용 때문에 땅주인이나 건설회사의 경우 공사 도중에 유적지나 문화재가 발견될 경우 일부러 이를 묻어버리거나 몰래 파괴하는 것을 택한다. 철저하게 국가 편의적인 성격의 후진적인 법으로 인해 소중한 문화유산들이 보호받지 못하고 파괴되고 묻히는 꼴이다. 여론조차도 해당 법으로 인해 땅주인이나 건설회사가 문화재 보호를 포기하는 것에 이해하고 공감하면서 보완 입법이 필요하다는 말이 많이 나온다.
때문에 지금의 상황을 풍자한 만화#에서 벌어지는 공사가 중단될까봐 몰래 문화재를 파괴하는 일은 현실에서 실제로 일어나고 있다.
2020년부터 지표조사 비용을 국가가 부담한다고 한다.#
국가가 지표조사에 필요 비용을 전부 또는 일부를 지원해준다는 내용이 있긴 하나 국가 지원을 받아내기가 까다로워서 유적지나 매장문화재가 발견된 곳에 들어갈 돈은 건설공사의 시행자가 부담해야하는 경우가 잦다. 국가 지원을 받아내더라도 지원은 지표조사 비용에만 해당하기 때문에 지표조사 동안 멈춰버린 공사로 인해 발생되는 금융비용은 모두 시행자가 떠안게 된다. 특히 유적지 규모가 대규모라면 당연히 그 비용도 엄청나게 들어가고 개발은 물건너간 상황에서 보상은 없다시피하니 문제가 많은 법이다. 이러니까 땅주인과 건설회사가 유적지나 문화재를 발견해도 알리기는 커녕 일부러 파괴하고 묻어버리는 경우도 발생한다. 그럼에도 23년도까지 제대로 된 개정이 없는 상황이다.
2.1. 반론
국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.
헌법 제9조
헌법 제9조
재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
헌법 제23조 2항
모든 국민은 국가유산의 보존ㆍ관리 및 활용을 위한 국가와 지방자치단체의 정책 및 시책에 협조하여야 한다.
국가유산 기본법 제5조 2항
공적 및 사적 작업에 의하여 위험에 처한 문화재의 보존 또는 구제에 요하는 경비는 당해 공사의 예산의 일부로 할것
제 15차 유네스코 총회-1968.
가. (중략)...사업시행자에게 원칙적으로 발굴경비를 부담시킴으로써 각종 개발행위로 인한 무분별한 문화재 발굴로부터 매장문화재를 보호하는 것이어서 입법목적의 정당성, 방법의 적절성이 인정되고, (중략)…위헌이라고 볼 수 없다
나. 구 문화재보호법 제44조 제4항 제3문(발굴 원인자부담조항)은 국민의 기본권을 제한하는 조항이 아니라, 시행자 비용부담원칙을 완화시켜주는 조항으로서 수혜적 성격을 가지고 있는바, ...(이하략)
헌법재판소 2010. 10. 28. 선고 2008헌바74 전원재판부 [구문화재보호법제44조제7항위헌소원] [헌집22-2, 41]
모든 사업이 마찬가지이지만 부동산 사업에는 수많은 법이 복잡하게 관여되고 있으며 사업자는 이를 따라야 할 의무가 있다. 또한 우리나라의 형법 16조에 존재하는 법에 대한 무지는 엄격하게 적용되므로 몰랐다거나, 혹은 알면서도 위법을 저지른다고 용서되기는 요원하다. 이러한 상식에도 불구하고 매장문화유산의 보호에 관한 법은 비용의 원인자 부담이라는 알기쉬운 조항이 오해를 불러 일으켜, 부당하게 대중들의 질타를 받고 있는 실정이다.
논란 부분에서는 매장문화재와 발굴에 대한 몰이해와 전형적인 배금주의적 관점에서 “국가는 보상을 챙기고 비용은 사업자가 부담한다.”라고 주장하며 불법을 종용하고 있다. 하지만 이것은 잘못되었는데, 한국뿐만아니라 유네스코 총회에 의한 권고문에서도 볼 수 있듯이, 국제적으로도, 발굴에는 사업자부담이 원칙이며, 일본 독일 프랑스 등 선진국은 물론, 토지사유가 불가능한 공산국가인 중국 또한 원인자 부담이 원칙이다.[2]
논란부분에서는 이 법이 전체주의적이고 국가주의적이며 후진적인 법의 잔재라 주장하나, 이는 사실이 아닌데, 문화유산 보호법에 대한 국제적 관심이 촉발된 이집트의 아스완댐 사례에서 보듯이, 해당 법은 무분별한 개발로 훼손되는 유적을 보호하기 위한 법으로, 정말 개발 독재 시절의 토지 개발은 발굴이고 뭐고 유적을 밀어버리던 시대이며, 대표적으로 우리나라와 비슷한 법제를 가진 일본도 발굴비용은 사업자가 부담하는 것이 원칙이다.[3] 이러한 이유는 유적보존의 기본 골자가 세계 어느 곳이던 간에 현상유지가 일반적인 것에 있다 할 수 있다.
개발을 위한 구제발굴을 이해하기 위해서는 먼저 발굴이라는 건 유적의 파괴라는 것을 이해해야 한다. 흔히들 발굴에 대해 이해하지 못하고, 썩어가는 유물들을 구제해주는데 좋은거 아니냐는 주장이 있으나, 수천년간 땅속에 잘 묻혀있던 유물이 손상되는 가장 큰 이유는 방치가 아닌 부동산개발이다.
아무리 발굴 기술이 발달되어도 유적을 파낸다는 것은 어쩔 수 없이 유물, 지층, 유구에 필연적으로 영구적인 손상을 입힌다. 더욱이 구제발굴의 경우 기한내에 빨리빨리 조사해야 하기 때문에 정도가 더 심하며, 더욱이 토지개발을 위해 유적을 부수고 그 위에 건물 등을 짓기까지 한다. 때문에 고고학적으로 유적보존의 기본은 건들지 않는 것이며, 발굴은 최후의 수단이자 유적의 죽음이다.
개발을 위해 유적을 파괴해야 한다면, 적어도 최소한의 조치로 발굴을 해 파괴되는 유적의 유구와 층위를 기록하고 움직일 수 있는 유물은 구출 해야 한다는 것이 구제발굴인 것이며, 이런 개인의 영리로 유적파괴를 해야 한다면, 적어도 파괴하는 비용은 파괴행위자가 내야한다는 논리다. 원리적으로, 국가가 발굴비를 대납해주는 행위는 국민의 재산을 개인 개발자의 이익을 위해 파괴하는 행위를 국가가 지원하는 것으로 해석 될 수 있다. 따라서 발굴비용은 발굴 원인자가 감수해야 할 기본적인 비용으로 보고, 그 이후에 민생차원에서[4] 상대적으로 개인이 감당하기 힘든 소규모 발굴들을 지원하는 것이라 볼 수 있다.
국가가 보상을 챙긴다는 논리도 맞지 않다.[5] 기본적으로 매장물은 유실물로 취급되며,[6] 유실물은 그것이 문화유산이던 현대에 누가 묻었던 간에 절차없이 개인이 사사로히 취할 수 없다. 어떻게 묻혔건 간에 사업자의 소유라 할 수 없는 물건이다. 땅주인은 땅을 산 거지 땅안의 묻힌 문화유산까지 산 것이 아니므로. 이를 어기면 점유이탈횡령죄에 해당한다. 또한, 이러한 매장물의 경우 고고자료 등의 유물일 경우 민법 255조에 의거해 국가소유가 되는데, 국가는 매장물에 해당하는 가액은 토지소유자와 발견자에게 각각 반액을 지불한다. 즉 보상금이 나온다.[7] 이를 보상받지 못한다고 여기는 사람들이 많은 이유는, 뉴스에서 보상금이 안 나온다는 지역들이 원래 유물이 있다고 국가에 등록된 매장문화유산 유존지역이기 때문이다.[8] 이 경우 매장유산 유존지역을 파해치는 합법적 도굴이 발생할 수 있기 때문에, 발견자에 대한 보상을 지급할 수 없기 때문인데, 이를 잘못 이해한 것이다.
영리적 목적의 개발 행위자의 비용부담은 발굴조사에 한하지만, 발굴이 끝났다고 모든 것이 끝나는 것이 아니다. 매장문화재는 유지의 의무가 부담되기 때문에, 이를 보관할 장소와 보존수리에 필요한 비용이 추가로 들기 때문이다. 국가가 공짜로 이득을 챙겨가는 것이 아니라, 오히려 개인이 매장 문화유산를 사취한다면, 보존에도 지속적이고 막대한 비용이 들기 때문에, 사업자가 매장문화유산 소유한다는 것은 보상이 아니라 또다른 부담이다. 이것이 의미하는 바는 발굴은 국가가 이득을 챙기는 구조가 아닌, 오히려 국가적 관점에서는 유적도 파괴되며 유지비용은 증가한다는 손실이며, 이는 해당 법이 사업자에게 비용전가를 하는 것이 아니라, 오히려 사업자의 개인영리를 위해 개발을 허용함과 더불어 실행 밎 관리는 국가가 알선하며, 추가로 발생하는 관리비용은 국가가 부담하는 일종의 개발 지원인 것을 알 수 있다.
정리하자면 매장문화유산 보호법은 유적을 파괴하고자 한다면, 적어도 파괴하고 싶은 사람이 비용을 부담하고, 문화유산은 국민의 공공재임으로 개인이 소유할 수 없으며, 때문에 발굴에서 발견된 것에 대한 보관과 보존은 국가가 한다는 논리이다.
또한 이것이 헌법을 위배한다는 주장도 그저 비용을 부담하기 싫은 사람들의 주장이다. 이미 헌법재판소에서 확인된 사항이기 때문이다. 사업자는 선택권이 있다. 발굴비용을 안내고 싶다면 개발자체를 안 하면 된다.
개발행위로 인한 무분별한 문화재 발굴로부터 매장문화재를 보호하는 것이어서 입법목적의 정당성, 방법의 적절성이 인정되고, 발굴조사비용 확대에 따른 위험은 사업계획단계나 사업자금의 조달 과정에서 기업적 판단에 의해 위험요인의 하나로서 충분히 고려될 수 있는 것이고, 사업시행자가 발굴조사비용을 감당하기 어렵다고 판단하는 경우에는 더 이상 사업시행에 나아가지 아니할 선택권 또한 유보되어 있으며, 대통령령으로 정하는 경우에는 예외적으로 국가 등이 발굴조사비용을 부담할 수 있는 완화규정을 두고 있어 최소침해성 원칙, 법익균형성 원칙에도 반하지 아니하므로 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이라고 볼 수 없다.
헌법재판소 2010.10.28.선고[구문화재보호법제44조제7항위헌소원] [헌집22-2, 41]
헌법재판소 2010.10.28.선고[구문화재보호법제44조제7항위헌소원] [헌집22-2, 41]
사실 쌩뚱맞은[9] 곳에서 대규모의 유적이 발견될 가능성은 가히 천문학적이라 할 수 있다. 전국적인 조사를 통해서 매장문화재가 있다고 여기지는 지역은 이미 매장문화재유존지역으로 지정되어있으며, 이 지역이 어디인가는 간단히 확인 가능하다.
3. 사례
- 해당 법 조항 때문에 실제 건설현장에서는 문화재 출토에 대한 건설사업자와 정부간의 분쟁이 끊이지 않고 있다.#
- 땅을 매입하여, 공사를 하려다 해당 땅에서 옛 집터와 유물이 발견되어 350여만 원의 문화재 조사 비용부터 발굴비 3천만 원까지 부담했고, 공사도 1년 넘게 지연돼 1억 5천만 원이 넘는 손해를 보았던 사례#
- 유사 사례 ##(2023년)
[1] 과거 대한민국의 경제발전이 이루어지기 전에 제정된 법이기에 다소 전체주의적이고 국가주의적인 내용이 된 것인데, 문제는 이걸 아직까지 개정도 안 하고 있다는 것이다.[2] 뉴스 등에서나 일부 의원들은 중국이 발굴비용을 전액 국가가 부담한다고 주장하나, 중국의 문물보호법 제 3장 31조에 의하면 건설중에 발생하는 발굴 등에 의한 비용은 건설기관이 부담하며, 이는 건설비용에 포함시킨다고 명시되어 있다. 어째서 의원들이 그런 주장을 하는지, 혹은 명시되지 않은 별도의 지원제도가 있는지는 불명.[3] 일각에선 일본이 발굴비용을 보조한다거나, 정밀발굴조사비용을 국비부담한다며 대중들을 현혹시키나, 일본이 국비 부담하는 것은 1. 소규모 시굴조사(전액) 2. 정밀 발굴조사(원칙상 반액, 예외 있음. 정밀발굴조사란 토지의 일부분만을 조사하는 것으로 본격적인 발굴조사인 본조사와는 다르다. 마치 일본이 한국과 다르게 발굴조사비용을 반액부담하는 것처럼 느껴지나, 사실은 전문용어를 섞은 말장난으로 한국 또한 최대 1억5천만원까지 보조금을 받을 수 있다.) 3. 본조사(원칙상 절반, 소규모 비영리적목적에 한함. 개인이 본인이 쓰기위한 주택 개발 등). 또한 발굴에 동반되는 제초나 벌채 등의 비용은 비용의 대상이 아닌 등, 여러 조건이 있다.[4] 비례의 원칙[5] 애당초 발굴은 보물찾기가 아니라 출토되는 모든 인위적 흔적을 보는 것이다. “무엇이 나왔다”뿐만 아니라 “어디서 어떻게 나왔나”가 우선된다.[6] 유실물법제13조(매장물)및 민법 제255조 참조.[7] 매장유산 보호법 제21조(발견신고된 국가유산의 보상금과 포상금) 1항 : 국가유산청장은 제20조에 따라 해당 국가유산을 국가에 귀속하는 경우 그 국가유산의 발견자, 습득자(拾得者) 및 발견된 토지나 건조물 등의 소유자에게 「유실물법」 제13조에 따라 보상금을 지급한다. 이 경우 발견자나 습득자가 토지 또는 건조물 등의 소유자와 동일인이 아니면 보상금을 균등하게 분할하여 지급한다. 다만, 발견하거나 습득할 때 경비를 지출한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 지급액에 차등을 둘 수 있다. <개정 2023. 8. 8., 2024. 2. 13.>[8] 매장문화재 보호 및 조사에 관한 법률21조2항: 제17조에 따라 매장문화재가 발견신고된 장소(발견신고가 원인이 되어 발굴하게 된 지역이나 그 곳과 유구(遺構)가 연결된 지역을 포함한다)에서 제11조제1항 또는 제13조제1항에 따라 발굴된 매장문화재는 제1항에 따른 보상금 지급의 대상이 되는 발견으로 보지 아니한다.[9] 경주 제외. 여기는 쌩뚱맞은 데서조차 땅만 파면 도시터나 고분이 나와대는(...) 참으로 골때리는 동네다. 이게 어느정도길래 골때리냐면, 신라 도심 유적지를 보호하기 위해 철도를 이전하라는 유네스코의 요구에 어쩔 수 없이 외곽 구석탱이에 유적이라곤 일절 없을것만 같은 산골짜기 안쪽으로 뺀 경주역 부근 철도부지 일대에서조차 또 또 그놈의 신라도시 방리제 터가 나오는 지경이다. 거기다 포항가는 철길 터널 바로 수직으로 위쪽 지점에서도 왕족급 고분 하나가 또 나온건 덤. 아이고 두야...